1 – Publicação da Portaria n.º 165/2020, de 7 de julho. Um contributo para a arbitragem administrativa e celeridade na resolução de litígios no âmbito da contratação pública:

A publicação em Diário da República desta Portaria que regula os termos de depósito e publicação das decisões arbitrais em matéria administrativa e tributária, é relevantíssima neste momento especialmente difícil que atravessamos.

A partir de 30 de julho, passaremos a usufruir de uma total transparência e escrutínio das decisões arbitrais, que passam a ser publicadas numa plataforma do Ministério da Justiça, o que vem conferir uma confiança acrescida às entidades públicas que prevejam o recurso à arbitragem administrativa nos termos do artigo 476.º do Código dos Contratos Públicos.

Lembramos que este meio de resolução alternativa de litígios, poderá proporcionar adjudicações mais céleres que ajudem à retoma da economia nacional, e constituir um “instrumento de apoio” a uma rápida concretização de alguns dos projetos cofinanciados pela União Europeia.

Com esta importantíssima publicação, passa a ser possível conhecer a qualidade das sentenças arbitrais, assegurando-se, ainda, o devido escrutínio público das decisões arbitrais em que o Estado é parte.

Como é sabido, o OAL tem contactado diversas entidades públicas, nomeadamente, municípios e CIMS, para que recorram à arbitragem administrativa, sendo que a partir da publicação da Portaria, o Estado e os cidadãos passarão a poder verificar as vantagens e desvantagens deste meio de resolução alternativa de litígios, em comparação com o “regime-regra” de recurso aos tribunais administrativos, os quais infelizmente não estão a conseguir dar respostas em tempo útil, situação que não se compagina com o atual momento de crise e de necessidade de rápidas decisões que ajudem Portugal na sua retoma económica e a cumprir os prazos previstos para o Fundo de Recuperação da União Europeia.

Esta previsão do legislador “neste momento critico”, é essencial para a prossecução do interesse público, promoção da eficiência da despesa pública e respetiva monitorização.

Dada a importância da Portaria n.º 165/2020, esta “passará a fazer parte” do “Roteiro da Contratação Pública Eficiente e Pragmática” da Associação Observatório das Autarquias Locais.

A Portaria pode ser consultada em https://dre.pt/application/conteudo/137350709

2 – Formações para os Gestores do Contrato, vão ser retomadas a partir do mês de setembro:

Dadas as vicissitudes da pandemia da Covid-19 e a aprovação do Fundo de Recuperação da União Europeia, as funções dos Gestores do Contrato vão passar a ter uma importância acrescida na monitorização da boa execução dos contratos públicos.

Estão previstas novas formações do OAL para os Gestores do Contrato, a partir do mês de setembro, que se vão prolongar ao longo de 2020 e 2021.

As primeiras formações vão ter o seguinte programa:

1 – Formação generalista (7h):

Abordagem às várias áreas de atuação do Gestor do Contrato nos Municípios no âmbito da gestão da execução dos contratos e contratação publica, identificando as principais responsabilidades e obrigações de um ponto de vista jurídico e prático, com foco não só na conformidade jurídica e processual, como também na implementação das boas práticas que permitam a mitigação de desvios e inconformidades no contexto da gestão dos contratos públicos Municipais.

2 – Formação Avançada (21h):

Inclui a formação generalista e outros dois módulos adicionais que se consideram de grande relevância para todos os Gestores do Contrato Municipais:

2.1 – Contratação pública e gestão financeira dos contratos (7h):

• Boas práticas na contratação pública, no sentido de garantir (não só) a conformidade jurídica, mas também de facilitar as funções do Gestor do Contrato no âmbito da monitorização material, temporal e financeira dos contratos;
• Metodologias e principais preocupações do Gestor do Contrato no âmbito da mitigação de inconformidades e desvios na execução financeira de contratos públicos Municipais.

2.2 – Metodologias e boas práticas de gestão de projetos/contratos e ferramentas informáticas de suporte às funções dos GCP (7h):

• Abordagem às metodologias de gestão de projeto mais adequadas no contexto da gestão de contratos municipais com recurso à utilização de ferramentas informáticas, facilitando o cumprimento do disposto no artigo 290.º-A, a partir da centralização estruturada da informação gerada pelos vários intervenientes no âmbito da gestão de contratos, garantindo em simultâneo a geração de indicadores de performance que permitam medir e monitorizar em permanência o contrato nas suas várias vertentes, bem como o desempenho do cocontratante;
• Processos e metodologias para a centralização da responsabilidade da boa execução pelo adjudicatário.

3 – Artigo: Integridade e compras públicas em tempos de pandemia – Dr. Marco Caldeira[1]:

1 – Entre os muitos desafios colocados pela Covid-19, merece particular destaque o do aprovisionamento público: com efeito, por força do súbito surgimento e galopante propagação da pandemia, a Administração viu-se obrigada a, num curto espaço de tempo, proceder à aquisição, em larga escala, de bens e serviços destinados a prevenir, mitigar e combater a doença – em especial, dispositivos médicos (v.g., ventiladores) e equipamento de protecção (como luvas, máscaras e viseiras), mas não só.

Ciente de que este novo contexto de emergência obrigaria, inevitavelmente, a um reforço do papel do “Estado comprador” e de que o “espartilho” do regime geral da contratação pública poderia constranger excessivamente a desejável agilidade nas aquisições motivadas pela pandemia, o legislador – aliás, replicando aqui um padrão recorrente em alturas de crise – procedeu à aprovação de diversos regimes excepcionais de contratação pública (cf., em especial, os Decretos-Leis n.º 10-A/2020, de 13 de Março – várias vezes alterado –, n.º 10-I/2020, de 26 de Março, n.º 18/2020, de 23 de Abril, e n.º 20-A/2020, de 6 de Maio).

Olhando para estes sucessivos diplomas, é sem surpresa que se verifica que a opção legislativa passou, uma vez mais, pelo sacrifício da concorrência em prol da celeridade, flexibilizando os pressupostos para a adopção do ajuste directo – em particular, permitindo-se o recurso a este procedimento independentemente do valor dos contratos a celebrar, “na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa”, sem obrigação de convite a mais do que uma entidade nem sujeição aos impedimentos decorrentes da contratação reiterada ao mesmo operador económico nos anos anteriores, e sem necessidade de apresentação dos documentos de habilitação ou da prestação de caução, prevendo-se ainda a imediata produção de efeitos do contrato e a sua isenção de visto prévio pelo Tribunal de Contas.

2 – Seja qual for o juízo que se formule sobre a efectiva necessidade destas medidas, uma coisa é certa: um quadro legal tão permissivo como o descrito pode facilmente prestar-se a abusos e desvios. Como é reconhecido, as situações de crise propiciam disfunções no funcionamento do mercado da contratação pública, seja porque a possibilidade de adopção generalizada de procedimentos não concorrenciais pode permitir favoritismos ou mesmo fomentar a corrupção, seja porque a pressão da procura pública pode ser explorada pelo lado da oferta privada, tanto através de esquemas de concertação ou cartelização como, mais simplesmente, através de “ultimatos” que, aproveitando a situação de necessidade, imponham a compra a um preço exponencialmente elevado ou a aceitação de uma degradação nos parâmetros de qualidade. Como sublinha o Tribunal de Contas, “[a] contratação pública em contextos de emergência é uma das áreas identificadas como mais permeável à corrupção. Para além de favorecimentos nas adjudicações diretas, potenciam-se práticas de manipulação do mercado e dos preços e, no plano da execução contratual, riscos acrescidos de fornecimentos deficientes, pagamentos sem contrapartida adequada e desvios de bens. A aceleração de pagamentos e adiantamentos aos fornecedores, para facilitar a continuidade dos seus negócios, também aumenta os riscos na execução dos contratos”[2].

3 – Consciente destes riscos, que reconhece (e que se terão seguramente verificado durante estes meses[3]), o próprio legislador estabelece algumas medidas de prevenção, essencialmente ligadas à transparência na contratação, com vista a conciliar “a celeridade procedimental exigida com a defesa dos interesses do Estado e a rigorosa transparência nos gastos públicos” (cf. o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 10-A/2020).

Nesta linha, além de continuar a impor a publicitação destes contratos no Portal Base[4], acrescenta ainda a obrigação da comunicação da sua celebração aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e pela respectiva área sectorial (cf. artigos 2.º, n.º 4 e 2.º-A, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020), o que é feito através do Sistema de Recolha e Validação de Informação, disponibilizado pela Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública (cf. Despacho n.º 5186/2020 do Ministro de Estado e das Finanças, de 28 de Abril).

Adicionalmente, os contratos celebrados são também remetidos ao Tribunal de Contas no prazo de 30 dias após a sua celebração, para efeitos de fiscalização concomitante e sucessiva (cf. artigo 6.º, n.º 2 da Lei n.º 1-A/2020) – obrigação que, segundo se receia, não estará a ser pontualmente cumprida pelas entidades adjudicantes[5].

Por fim, até 60 dias após o período de vigência do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, a Direcção-Geral da Saúde, a Administração Central do Sistema de Saúde, I.P., o Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge, I.P. e a Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E.P.E. (“SPMS”) deverão elaborar um relatório conjunto sobre “todas as adjudicações e respetiva fundamentação e circunstancialismo, designadamente justificando a impossibilidade ou grave inconveniência do recurso a outro tipo de procedimento”, o qual será publicado no sítio electrónico da SPMS (cf. artigo 2.º-A, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 10-A/2020).

Por conseguinte, apesar do “aligeiramento” dos mecanismos de controlo prévio, motivado pela urgência nas aquisições a efectuar, estas são públicas e estarão depois sujeitas a um escrutínio posterior – tanto quanto se sabe, aliás, terão já sido promovidas auditorias para analisar a regularidade dos procedimentos de contratação adoptados por diversas entidades públicas no contexto da pandemia.

4 – Não obstante a “transparência dos processos de contratação” constitua, nas palavras do Tribunal de Contas, “[a] principal ferramenta a utilizar para compensar o aligeiramento dos procedimentos e a sua não sujeição à concorrência”, parece evidente que a mera previsão de um controlo póstumo não basta para assegurar que, num contexto de pressão extrema e sem “amarras” concorrenciais, os compradores públicos tomarão as decisões mais correctas e livres de influências que desvirtuem a prossecução do interesse público.

Por este motivo, têm-se multiplicado os alertas por parte de entidades como a Comissão Europeia[6] e a OCDE[7] ou, em Portugal, o Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.[8], o Tribunal de Contas[9] e o Conselho de Prevenção da Corrupção[10]. Em termos gerais, as ressalvas formuladas prendem-se com a necessidade de assegurar que a adopção de procedimentos anti-concorrenciais constitua um instrumento de último recurso[11] e seja limitada ao estritamente necessário e apenas para a celebração de contratos directamente relacionados com a pandemia, devendo as decisões de contratar e de escolha e configuração do procedimento ser devidamente fundamentadas e documentar por escrito o iter da entidade adjudicante  – designadamente, no que respeita à verificação dos requisitos de excepcionalidade e de “justa medida” (quer quanto ao objecto, quer quanto à duração do contrato), bem como quanto a outros aspectos relevantes da contratação (v.g., relativamente às negociações e razões para a escolha e a regras aplicáveis, como as autorizações necessárias e à verificação de cabimento orçamental).

Adicionalmente, cada entidade adjudicante deve ainda accionar os mecanismos de controlo interno destinados a garantir a inexistência de conflitos de interesses ou de favorecimentos, bem como a observância do princípio da imparcialidade.

E, em sede de execução contratual, deverão as mesmas entidades assegurar o controlo da qualidade e stock dos produtos fornecidos – corrigindo “eventuais faltas de atenção à qualidade dos serviços e das aquisições” – e reforçar os mecanismos de acompanhamento concomitante e auditoria.

Isto, apenas numa perspectiva de curto-médio prazo, sabendo que o principal regime excepcional de contratação pública relacionado com a Covid-19 – o que consta do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 – também se aplica à celebração dos contratos destinados à “reposição da normalidade” na sequência da pandemia (cf. artigo 1.º, n.º 2). O que, naturalmente, não prejudica a tomada, desde já, de opções estratégicas de longo prazo, como sejam a aprovação de um quadro legal comum a todas as situações de emergência (caso se entenda que o bloco normativo já existente – formado, em especial, pelo regime do Código dos Contratos Públicos e da Lei de Bases da Protecção Civil – não é suficiente[12]) e a implementação ou reforço de mecanismos de controlo interno e de monitorização em cada entidade adjudicante, além de se reforçar a aposta na – cada vez mais necessária – profissionalização de todos quanto intervêm em procedimentos de contratação pública.

5 – Em suma: por natureza (leia-se, por envolver a atribuição, ao mercado, de bens ou utilidades escassas), a contratação pública é sempre um terreno potencialmente fértil a fenómenos de promiscuidade, favoritismos e mesmo corrupção. E a contratação pública dita “de emergência” não está livre destes riscos – pelo contrário, está-lhes ainda mais exposta. Por este motivo, o facto de os contratos celebrados estarem relacionados com a Covid-19 não constitui qualquer pretexto para a entidade adquirente ser mais branda ou complacente com aqueles fenómenos, mas antes para ser pelo menos tão rigorosa (senão mesmo mais rigorosa ainda) como seria no contexto da celebração de qualquer outro contrato “normal”.

Uma advertência ou um apelo que vale, naturalmente, para todas as entidades adjudicantes, mas que assume uma especial importância no que respeita às autarquias, presentes como têm estado na linha da frente do combate à Covid-19 e que, segundo se crê, se assumirão como agentes fundamentais na recuperação económica que se seguirá.

 [1] Advogado. Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

[2]  Cf. Riscos na utilização de recursos públicos na gestão de emergências (Covid-19), de 1 de Junho de 2020, disponível em https://www.tcontas.pt/pt-pt/ProdutosTC/outras-acoes-controlo/relatorios-oac/Documents/2020/relatorio-oac-2020-01.pdf.

[3] Neste sentido, afirmando que “[a] presente pandemia foi, mais uma vez, uma impressiva ilustração de como agentes económicos menos idóneos procuraram defraudar as entidades públicas e privadas na aquisição de bens de primeira necessidade no combate ao surto”, cf. Miguel Assis Raimundo, “Covid-19 e Contratação Pública – O Regime Excepcional do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 80, Vol. I/II, Janeiro/Junho de 2020, páginas 202 e 203.

[4] Refira-se que, paralelamente, os dados relativos à celebração de contratos relacionados com a Covid-19 se encontram também publicitados numa página da Internet da responsabilidade do Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.: cf. https://dados.gov.pt/pt/datasets/contratos-2020-decreto-lei-n-o-10-a-2020-de-13-03/.

[5] Cf., neste sentido, o Relatório n.º 3/2020 – OAC, de Julho de 2020, sobre o “Acompanhamento dos Contratos Abrangidos pelo Regime de Exceção Previsto na Lei n.º 1-A/2020, incluindo os Isentos de Fiscalização Prévia”, maxime a páginas 31, disponível em https://www.tcontas.pt/pt-pt/ProdutosTC/outras-acoes-controlo/relatorios-oac/Documents/2020/relatorio-oac-2020-03.pdf.

[6] Cf. Orientações da Comissão Europeia sobre a utilização do quadro em matéria de contratos públicos na situação de emergência relacionada com a crise da COVID-19 (2020/C 108 I/01), publicadas no Jornal Oficial da União Europeia, C 108 I/1, de 1 de Abril de 2020.

[7] Cf. Public Integrity for an Effective COVID-19 Response and Recovery, actualizado a 19 de Abril de 2020, disponível em http://www.oecd.org/coronavirus/policy-responses/public-integrity-for-an-effective-covid-19-response-and-recovery-a5c35d8c/.

[8] Cf. a Orientação Técnica n.º 6/CCP/2020, de 7 de Abril de 2020, disponível em http://www.impic.pt/impic/pt-pt/noticias/orientacao-tecnica-65ccp2020.

[9] Cf. Riscos na utilização de recursos públicos na gestão de emergências (Covid-19), acima citado.

[10] Na sua Recomendação n.º 2/202, sobre Prevenção de riscos de corrupção e infracções conexas no âmbito das medidas de resposta ao surto pandémico da Covid-19, de 6 de Maio de 2020, publicada no Diário da República, II Série, Parte E, n.º 94, de 14 de Maio de 2020.

[11] Devendo as entidades adjudicantes, preferencialmente, “promover a centralização de compras e o recurso a acordos-quadro”, bem como adoptar “práticas de planeamento e partilha de recursos assim que for possível”.

[12] A este propósito, refira-se que o combate à corrupção constitui uma das temáticas abordadas na revisão do Código dos Contratos Públicos actualmente em curso, preconizando-se que passe a ser exigida ao adjudicatário, enquanto documento de habilitação, a apresentação de um plano de prevenção de corrupção e de infraçcões conexas (cf. o novo n.º 9 do artigo 81.º, na redacção proposta pela Proposta de Lei n.º 41/XIV/1.ª, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=45053). Apesar de esta exigência apenas se aplicar nos procedimentos de celebração de contratos sujeitos a visto prévio pelo Tribunal de Contas – ou seja, actualmente, contratos de valor superior a € 350.000, mas prevendo-se que em breve tal limiar venha a ser elevado para os € 750.000 [cf., neste sentido, a nova redacção do artigo 48.º, n.º 1 da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, nos termos resultantes do artigo 7.º do Decreto n.º 38/XIV, que procede à segunda alteração à Lei n.º 2/2020, de 31 de março (Orçamento do Estado para 2020), e à alteração de diversos diplomas, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheDiplomaAprovado.aspx?BID=22229]– e apenas quando o adjudicatário não seja uma pessoa singular ou uma micro, pequena ou média empresa, ainda assim, cremos que esta exigência vai no bom sentido.

4 – As PPPs Municipais estão “de volta” por causa dos efeitos negativos do Covid-19?

No mês de dezembro, foi aprovado um Decreto-Lei sobre o regime das PPPs, mas este diploma foi posteriormente recusado no parlamento. Este continha uma norma interpretativa, segundo a qual não se aplicaria aos municípios e às regiões autónomas, nem às entidades por estes criadas, pelo que com a cessação da sua vigência, continua em vigor a lei anterior do ano 2012.

Sobre este assunto, a Associação Nacional de Municípios Portugueses (ANMP), foi ouvida no parlamento no âmbito de uma clarificação proposta pelo Partido Socialista, para esclarecimento definitivo sobre a confirmação – ou não – dos municípios não estarem abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 111/2012, que disciplina a intervenção do Estado nas parcerias público-privadas (PPPs), considerando que frequentemente há dúvidas de interpretação.

O Presidente da ANMP, Dr. Manuel Machado, considerou que a clarificação “desta matéria, de uma vez por todas, era importante” para não deixar dúvidas.

Com o surgimento da pandemia da COVID-19, vários especialistas têm defendido o “ressurgimento” das PPPs municipais, dada a expectável escassez de meios financeiros para a necessária retoma da atividade económica, nomeadamente, para suprimento das grandes carências habitacionais para os mais desfavorecidos no nosso país.

Sobre este assunto, ouvimos a opinião do Dr. Bartolomeu Noronha, Presidente do Conselho Científico do Observatório, o qual referiu que “após o recurso a esta modalidade de contratação na primeira década deste século, se assistiu a partir da crise do Lheman Brothers, a uma clara diminuição destes modelos, cuja autossustentabilidade exige projetos de longo prazo”.

Quanto à questão da previsão de um incremento destes modelos de PPP na retoma da economia na sequência dos efeitos do Covid-19, considerou que “tudo vai depender da evolução económica nos próximos quatro meses, sobretudo nos Estados Unidos da América. Caso esta se evolução se deteriore, certamente este tipo de contratação assistirá a um “renascimento” dada a escassez de capital para investimento”. Referiu ainda, que os modelos que eventualmente venham a ser implementados serão de “nova geração” e vão assentar em “novos mecanismos de monitorização por parte das entidades públicas”.

Em Portugal as PPPs e concessões municipais, estão concentradas sobretudo nas áreas do ambiente, saneamento básico, equipamento urbano, promoção do desenvolvimento do turismo e na Educação.

5 – Soluções para dar resposta a algumas dúvidas suscitadas pelos denominados “países frugais” no âmbito da contratação pública.

O OAL está a preparar a integração no “Roteiro da Contratação Pública Eficiente e Pragmática” de várias soluções inovadoras em Portugal, que vão ser apresentadas no início do mês de setembro, para dar resposta a algumas das dúvidas suscitadas pelos denominados “países frugais” no âmbito da contratação pública.

Estas soluções, tal como referimos anteriormente, devem assentar em metodologias pragmáticas e não dogmáticas – norteadas por critérios objetivos -, que determinem a solução mais adequada a cada caso concreto e permitam uma (nova) perceção internacional do nosso país como um exemplo a ser seguido.

6 – 2.ª Newsletter do Projeto “REACT – Uma abordagem digital para qualificar técnicos de eficiência energética em edifícios”, da Oeste Sustentável – Agência de Regional de Energia e Ambiente do Oeste:

Objetivos síntese do projeto:

REACT – Uma abordagem digital para qualificar técnicos de eficiência energética em edifícios

 Ação: Parceria estratégica para a educação e formação profissional

 Programa: ERASMUS

 Orçamento Total: 284 475 €

 Duração: setembro 2019 / agosto 2021

 Consórcio: 5 Parceiros (3 Países: Croácia, Grécia e Portugal)

 Criar o currículo do Técnico Europeu de Eficiência Energética em Edifícios;

Desenvolver o Quadro de Avaliação Sumativa;

Construir um jogo virtual como ferramenta de avaliação formativa;

Desenvolver materiais digitais de formação em múltiplos formatos;

Construir o esquema e ferramentas de RVC;

Definir uma diretriz para futura exploração da qualificação e materiais desenvolvidos.

A Newsletter pode ser consultada em http://www.oestesustentavel.pt/?/noticias/845