1 – O processo de descentralização tem de ser mais divulgado junto dos cidadãos.

Os municípios que aceitem receber competências descentralizadas no sector da saúde, podem receber até 93 milhões de euros ao longo do próximo ano e meio. Estes valores constam do Despacho n.º 6541-B/2109, de 19 de julho, dos  Gabinetes dos Secretários de Estado do Orçamento, das Autarquias Locais e Adjunto e da Saúde, onde são elencados os valores a transferir para cada uma das 201 câmaras que negociaram com o Governo a transferências destas responsabilidades. Os municípios têm agora que tomar uma decisão definitiva em função dos valores apurados.

A importância destas futuras decisões, deve ser alvo de ampla divulgação pelo Estado central e pelos municípios, para que todos os portugueses tenham conhecimento das medidas a adotar, ainda para mais, quando a  saúde e educação têm os “pacotes financeiros de maior dimensão” na descentralização de competências.

Sem divulgação e informação técnica junto dos cidadãos, este processo dificilmente terá a participação que seria desejável.

2 – Arbitragem e Regras de Condução do Processo – texto do Dr. Duarte Gorjão Henriques.

Apesar dos esforços que tem sido desenvolvidos por diversos especialistas, a bondade da utilização da arbitragem está longe de reunir um consenso entre aqueles a quem mais interessa: as partes (ou “usuários”, como por exemplo os municípios e as empresas). Será certamente uma tarefa fácil a de apontar as causas para tal falta de consenso e, consequentemente, para a velocidade reduzida na expansão da sua utilização.

Existe uma perceção – em grande parte correta – de que os custos são mais elevados que aqueles que resultam do recurso aos tribunais estaduais, perceção esta que não tem sido contrabalançada com uma resposta adequada de valorização das suas vantagens e, sobretudo, da natureza dos litígios e das finalidades últimas da sua utilização. Existe também uma noção – esmagadoramente incorreta – de que este meio de resolução de litígios se traduz numa “justiça privada” em que juízes sem beca, muitas vezes, decidem “ocultamente” sobre matérias envolvendo interesses públicos. Enfim, a crítica política e a opinião pública não mostram receio em veicular mitos e crenças que resultam mais de uma falta de conhecimento do que da verdadeira existência de um defeito estrutural que se pudesse apontar à arbitragem.

Porém, onde se pode constatar uma falta de informação adequada é no capítulo da condução do processo de arbitragem. Para muitos, é justamente este ponto o que mais inquietações levanta.

Como se inicia? Como se articula? Que provas se apresentam? Que diligências podem ser levadas a cabo? Estas e muitas outras são questões que se suscitam a quem pela primeira vez entra em contacto com a arbitragem. No entanto, existe uma preocupação mais transcendente, comum a todas elas, e que reside em saber quais os poderes de que dispõe um tribunal arbitral. São os árbitros equiparados a juízes no que toca à gestão do processo e à investigação dos factos (e direito) para alcançar a solução mais próxima da verdade material e de uma justa composição do litígio?

Muitas partes escolhem a arbitragem pensando que podem ter à sua mão todo o “arsenal” de que um juiz estadual se pode socorrer ao abrigo do Código de Processo Civil (com a vantagem que estão habilitadas a designar o juiz). Muitas outras partes pretendem justamente evitar esse cenário e proclamam o desejo de enterrar tal Código de uma vez por todas.

Não pretendo dar aqui uma resposta, muito menos completa, a todas as questões que se podem levantar a propósito do tema das regras de condução do processo, mas não poderei evitar deixar algumas notas, começando justamente pelo desejo vivamente demonstrado por alguns sectores de arredar do Código de Processo Civil do mundo da arbitragem.

É que – restringindo a questão à arbitragem doméstica, mas tendo em mente que o processo arbitral tem vindo tornar-se cada vez mais complexo e longe do modelo informal e célere que esteva na sua origem – está por demonstrar que um processo arbitral não possa ser conduzido com economia de custos e tempo fazendo a utilização do Código de Processo Civil. Na verdade, já tive ocasião de conduzir (e ser conduzido como advogado de parte) processos arbitrais aplicando as regras do processo civil, com os mesmos sucessos e insucessos que se podem obter num tribunal judicial. O problema não está aí. Antes, a virtualidade reside no decisor, não nas regras que ele usa – é a conclusão que se pode alcançar –  sendo que a arbitragem apresenta a vantagem, inalcançável em tribunais judiciais, que consiste em as partes poderem escolher um decisor que tem conhecimentos específicos na matéria em discussão e que é detentor de qualidades de gestão de processos.

Seja como for, é importante reter que o legislador Português, na linha do que são os instrumentos legais que regulam a arbitragem em quase todo o mundo, foi deliberadamente sintético e resumido. Mas não deixou de ter o Código de Processo Civil em mente. Na verdade, o artigo 30º da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro) dispõe que:

“as partes podem, até à aceitação do primeiro árbitro, acordar sobre as regras do processo a observar na arbitragem, com respeito pelos princípios fundamentais consignados no número anterior do presente artigo e pelas demais normas imperativas constantes desta lei” (nº 2 do cit. preceito).

Continua dizendo que:

“não existindo tal acordo das partes e na falta de disposições aplicáveis na presente lei, o tribunal arbitral pode conduzir a arbitragem do modo que considerar apropriado, definindo as regras processuais que entender

adequadas, devendo, se for esse o caso, explicitar que considera subsidiariamente aplicável o disposto na lei que rege o processo perante o tribunal estadual competente” (idem, nº 3, com sublinhados meus).

O tribunal arbitral dispõe, assim, de uma ampla margem de manobra para aplicar as “regras que entender adequadas”, incluindo o Código de Processo Civil.

Neste quadro, os árbitros podem assumir um papel mais interventivo (ou inquisitório), sendo uma manifestação deste estatuto, expressa pelo legislador Português, o poder que têm de nomear um ou mais peritos (cfr. nº 1 do artigo 37º da “LAV”). E, embora não esteja expressamente previsto na lei (mas está em muitos instrumentos de regulamentação de arbitragens institucionalizadas), ninguém objetará a que o tribunal arbitral utilize os seus poderes para convocar testemunhas não arroladas pelas partes, solicitar delas esclarecimentos, informações ou documentos, levar a cabo a realização de audiência de julgamento), realizar vistorias e inspeções e, de um modo geral, fazer tudo o que um juiz estadual pode fazer. Evidente que as partes podem chegar a acordo para que um tribunal arbitral não atue desta forma – e efetivamente muitas são as convenções de arbitragem onde as partes expressamente vedam ao tribunal arbitral os poderes que cabem aos juízes estaduais.

O certo, no entanto, é que o modelo supletivo está construído de modo a atribuir aos árbitros os poderes de condução do processo de uma forma algo semelhante ao que sucede em tribunal judicial. Os poderes podem ser, assim, vastos.

Ponto é que sejam observados os princípios fundamentais do processo arbitral: direito a tomar conhecimento da ação; direito a apresentar o caso e tratamento igualitário das partes; direito ao contraditório (nº 1 do artigo 30.º da “LAV”).

Pelo meu lado, não sou muito apologista de ser trazer o processo civil para a mesa da arbitragem, sobretudo porque as partes não experimentadas poderão ter a tendência de o querer observar “à risca” e isso pode ter consequências devastadoras.

E também porque a verdade é que, sem querer abordar a problemática das regras “estandardizadas” (ou da “soft law”), a prática tem vindo a demonstrar um determinado fenómeno de criação de regras que são aplicáveis de uma forma quase padronizada em arbitragens domésticas.

Com efeito, por força de uma utilização quase massiva da arbitragem no campo dos litígios sobre patentes de medicamentos (utilização essa resultante de um regime de arbitragem necessária), alguns temas foram-se sedimentado entre os diversos agentes da arbitragem. Um desses temas foi a fixação dos honorários, com o estabelecimento de “tabelas” que vieram a merecer a chancela dos tribunais judiciais. Outro tema foi o dos conflitos de interesses e as concretizações dos princípios da independência e imparcialidade dos árbitros, com muitos tribunais judiciais a darem relevância às “Guidelines” da International Bar Association e a chamarem a atenção para a utilidade das listas coloridas de vermelho, laranja e verde.

Outro ponto, mais relevante para o tema deste texto, é o próprio quadro de regras a que se deve submeter o processo arbitral. Com umas alterações decorrentes dos concretos casos e outras resultantes da diversidade de partes e / ou árbitros, formou-se um quadro sensivelmente homogéneo para reger o processo arbitral, os poderes dos árbitros, os direitos e deveres das partes e, de uma forma geral, tudo o que diz respeito à condução da arbitragem. De uma certa maneira, pode-se dizer que este quadro é um Código de Processo Civil condensado numa dezena ou duas de páginas.

Este fenómeno é sinónimo de que uma das grandes virtualidades da arbitragem é a faculdade de moldar o processo às necessidades das partes, sem no entanto fazer perder de vista que existem instrumentos legais com os quais as partes se possam sentir mais confortáveis e confiantes, que podem ser chamados a intervir para regular o processo.

De todo o modo, o importante a reter é a noção da adaptabilidade e flexibilidade que a arbitragem transporta, sendo que a previsibilidade, que pode ser procurada por algumas partes, não se encontra nas regras que os decisores aplicam, mas antes nestes últimos.

3 – Voto de pesar pelo falecimento do Dr. Mário Esteves de Oliveira

Infelizmente, deixou-nos um dos maiores juristas portugueses da área do Direito Público e do Direito Administrativo, o qual muito influenciou todos os que atuam no âmbito dos mercados públicos, sendo de destacar a sua obra em coautoria com o seu filho, “Concursos e outros procedimentos de Contratação Pública”.

Falámos com o Dr. Bartolomeu Noronha, Presidente da Direção do OAL, sobre esta triste notícia. Referiu que “o Dr. Mário Esteves de Oliveira foi uma “referência” para várias gerações de juristas, e alguém que pela sua genialidade era respeitadíssimo. Basta ler meia dúzia de páginas dos seus livros ou pareceres para se perceber que era alguém fora do comum”.

Lembrou ainda a sua enorme simpatia para com os mais novos: “recordo-me de no inicio da minha vida profissional ter-me cruzado com o Dr. Mário em dois assuntos muito complexos. Ele era para nós uma referência e alguém que impunha um enorme respeito, mas com enorme surpresa, verificávamos que era uma pessoa extremamente acessível e sempre disponível para encontrar soluções. Lembro-me ainda de alguns pareceres que fez na época, com análises jurídicas absolutamente revolucionárias e inovadoras”.

Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, foi advogado, docente e autor de referência de uma vasta obra nos domínios do Direito Administrativo e do Direito Público. Reconhecido administrativista, era consultado por entidades públicas, privadas e pelos seus pares para pareceres legais sobre as mais sofisticadas e delicadas questões no âmbito dessas matérias.

4 – Apresentação do “Guia de Boas Práticas para a Contratação de Obras Geotécnicas Complexas”.

Com organização conjunta da Ordem dos Engenheiros, da Associação Portuguesa de Projetistas e Consultores da Comissão Portuguesa de Túneis e do Espaço Subterrâneas da SPG, decorreu no passado dia 18 de julho de 2019 no auditório da sede da OE Engenheiros, em Lisboa, a sessão de apresentação do “Guia de Boas Praticas para a Contratação de Obras Geotécnicas Complexas (OGC)“.

 O programa da sessão contemplou a apresentação de um Guia que aborda as melhores práticas de construção das OGC promovendo a adequação dos métodos construtivos inicialmente previstos às condições reais encontradas em obra, através da flexibilização contratual dos contratos públicos.

Refletindo o carácter transversal, o interesse e atualidade do tema, esta sessão contou com mais de 170 inscrições, maioritariamente de profissionais de Engenharia das obras subterrâneas, do Direito Administrativo, Gestores Públicos e Entidade Reguladora.

A sessão contou com um interessado debate. Encontra-se disponível integralmente (cerca de 2h30min) no site da OE através deste link: https://www.facebook.com/ordemdosengenheiros.pt/videos/455859875210963/

Decorre agora, a fase de divulgação e debate do Guia, que será também apresentado em outras regiões do país, visando a discussão dos intervenientes nas OGC. As contribuições dos diversos intervenientes neste tipo de obras, em especial as entidades supervisoras e reguladoras, os grandes donos de obras públicas e as empresas de construção e de projeto serão cruciais para a valia da versão final do documento.

Foi criado um email específico para comunicação com o grupo de redatores do Guia – GuiaOGC@gmail.com. Apela-se ao envio de contribuições até ao final de outubro de 2019.  #