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Programa do Governo-arbitragem administrativa na fase dos concursos públicos//Circular GAC// Conferência, A profissionalização do comprador e gestor de contrato, e o impacto da inteligência artificial//Elucidário Administrativo e Tributário

1 – Programa do Governo estimula a arbitragem – nomeadamente – na fase dos concursos públicos. Medida muito importante para o setor autárquico e todas as entidades adjudicantes do Estado:

Conforme referimos na semana passada, o OAL vai divulgar algumas das medidas previstas no Programa de Governo com impacto para as autarquias Locais.

A primeira medida que tratamos, analisa a arbitragem administrativa, dada a importância desta previsão para todos os agentes económicos (públicos e privados).

Como é sabido, os relatórios sobre a economia nacional, apontam recorrentemente os atrasos dos tribunais judiciais como um dos principais problemas da economia nacional, pelo que solicitámos ao Dr. Bartolomeu Noronha, Diretor Executivo do CNA – Centro Nacional de Arbitragem, que escrevesse algumas linhas sobre esta medida, as quais transcrevemos:

O Programa de Governo recentemente aprovado, considera uma importante contribuição para a diminuição dos custos colocados às entidades adjudicantes, nomeadamente às autarquias locais, advenientes dos atrasos na administração da justiça nos tribunais do Estado, estabelecendo como medida de mitigação para esse problema gravíssimo e crónico (considerado unanimemente como um dos maiores custos de contexto da economia portuguesa), o recurso à arbitragem com o objetivo de (e, passamos a citar):

Reforçar a ação dos centros de arbitragem institucionalizados para a resolução de conflitos administrativos enquanto forma de descongestionar os tribunais administrativos e fiscais e de proporcionar acesso à justiça para situações que, de outra forma, não teriam tutela jurisdicional efetiva”.

De facto, o recurso à arbitragem institucionalizada na fase pré-contratual (ou seja, na fase concursal), diminui exponencialmente os prazos de decisão, constituindo mais uma “ferramenta” à disposição dos Municípios para adjudicações mais céleres, sendo de salientar que nos concursos públicos recentemente lançados ao abrigo do artigo 476.º do Código dos Contratos Públicos, se tem assistido a uma enorme diminuição da litígiosidade, com os consequentes benefícios para as entidades adjudicantes.

Felizmente, vários Municípios já começaram a recorrer a este mecanismo legal previsto desde 2018, sendo os resultados extramente satisfatórios.  

Outra previsão contante do Programa do Governo, tem como objetivo “Criar mecanismos mais céleres em matéria de urbanismo e proteção do ambiente“, tema este, também “passível de arbitragem”, e que pode trazer grandes melhorias à implementação de políticas públicas municipais nestas áreas, nomeadamente, ao nível dos processos de licenciamento.

 

2 – Circular n.º 1 do Grupo com Altas Competências na Contratação Pública sobre os processos de concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão:

Nota Inicial:

A conferência sobre os procedimentos a adotar nos concursos atribuição da exploração das concessões de distribuição de eletricidade em baixa tensão (BT), organizada pelo Associação, Observatório das Autarquias Locais, em parceria com a Cardigos, teve lugar no passado dia 8 do mês passado e, foi estruturada com o propósito de contribuir para o aumento da capacitação de todos os intervenientes neste processo de liberalização, desde os altos cargos responsáveis pela decisão municipal aos quadros que junto daqueles trabalham, responsáveis pela execução da mesma, resultou num momento singular de discussão da matéria, para o qual contribuiu, também, o intenso debate que seguramente enriqueceu todos os que nele participaram.

Verifica-se, em geral – e verificou-se, em concreto, neste evento –, um certo estado de inação propiciado pela novidade e complexidade da matéria, que motiva um certo compasso de espera, tido por necessário para analisar os avanços dos municípios vizinhos. É, porém, curioso que tal ocorra num momento em que a proatividade poderia trazer um enorme benefício para o poder local.

Este estado de coisas não é, no entender do Grupo com Altas Competências na Contratação Pública (gac) o ideal. Por um lado, pode representar um cumprimento deficitário dos princípios jurídicos que os vinculam à melhor gestão do erário público (i.e., a obrigação de redução, para o menor valor possível, da despesa praticável para uma igual qualidade de serviço, ou da obtenção da melhor qualidade possível, se mantida a despesa). Por outro lado, não encarar este momento como uma oportunidade de decisão sobre um tema de avultada importância política e económica pode redundar numa certa subvalorização das atribuições municipais – em primeira linha, do mandato democrático que por sufrágio lhes é conferido.

A riqueza dos contributos e pertinentes pontos levantados por todos os presentes instou o Grupo com Altas Competências na Contratação Pública a reconstruir a discussão, sob forma de uma síntese que elenca os pontos-chave e os principais desafios que os Municípios vão enfrentar no muito curto prazo (mas cujos efeitos, todavia, se sentirão no curto, no médio e longo prazo).

 

Emite-se, assim, a primeira Circular do GAC:

  • 1

Primeiras palavras

No momento em que os contratos de concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão, passadas duas décadas, estão a terminar (alguns terminaram já e a maioria terminará muito em breve), os Municípios são confrontados com o dever de assegurar essa distribuição, bem como, com a oportunidade de escolher, dentro da sua autonomia local constitucionalmente garantida, os moldes em que a mesma será assegurada. Para tanto, terão, essencialmente, de escolher uma das três seguintes vias:

  1. A assunção de poderes de gestão direta municipal (quer por um município individualmente considerado, quer por vários, por comunidades intermunicipais, áreas metropolitanas ou associação de Municípios de fins específicos);
  2. O modelo de gestão delegada, nomeadamente através de empresas municipais, intermunicipais ou de áreas metropolitanas, de capitais públicos ou mistos;
  3. O modelo de contrato de concessão.
  • 2

A obtenção de receitas no contexto do recente pacote de descentralização

Este momento não é, de facto, e como se podia pensar, um mau momento para os Municípios. Bem pelo contrário: pela primeira vez, em duas décadas, existe uma oportunidade de obter uma fonte de financiamento controlada, também pelos Municípios.

Como é sabido – e o Observatório das Autarquias Locais tão bem tem acompanhado, quer através das suas comunicações, quer através das diversas conferências que vai realizando – o poder municipal encontra-se num momento muito especial da sua já longa vida.

A encruzilhada, em que ora foi colocado, explica-se em termos muito simples: por um lado, a maioria dos proveitos dos municípios são “fixos”, decorrentes essencialmente de transferências do Orçamento de Estado e do Imposto Municipal sobre Imóveis; por outro, foi-lhes atribuída a hercúlea tarefa de execução do pacote de descentralização, com sucessivos diplomas de transferência competencial, sobrecarregando-os sem a suficiente e correspondente dotação financeira.

É neste cenário que o Grupo com Altas Competências na Contratação Pública (gac)  tem o dever de prestar esclarecimentos quanto à matéria, procurando sensibilizar os Municípios para o tema mas, acima de tudo, e como pretende ser seu timbre, apresentar explicações, responder a dúvidas e apontar caminhos.

Vejamos:

  • 3

O regime jurídico dos três principais modelos

Começando pela opção descrita no ponto iii) do parágrafo anterior: no caso de abertura de procedimentos concursais tendentes à atribuição da concessão ao operador que apresente a melhor proposta, deve sublinhar-se que este modelo – e apenas este, como veremos –, se encontra regulado pela Lei n.º 31/2017, de 31 de maio. Por outras palavras, as opções descritas nos pontos i) e ii) não são reguladas pela referida Lei.

A opção descrita no ponto iii) assemelha-se ao regime que tem vigorado nas últimas décadas: traduz o pagamento, por parte do concessionário, de uma renda ao Município. Trata-se de um modelo que importa a vantagem de permitir a concorrência entre potenciais concessionários, de modo a obter a melhor proposta. Assim, abrir-se-ia um procedimento concursal para escolha do concessionário: aquele que tiver a melhor proposta, no respeito pelo diploma supra referido e pelo Código dos Contratos Públicos, será, naturalmente, o concessionário.

A solução tem como vantagem adicional  a transição do risco da execução para o contraente privado, mantendo-se uma determinada fiscalização do cumprimento do serviço na esfera do Município; tem, porém, como principal desvantagem a potencial manutenção do status quo ao nível dos valores das rendas, a calcular nos termos legais, evitando eventuais rendimentos adicionais que o Município poderia obter através das opções de internalização referidas nos pontos (i) e ii), referentes à gestão direta e gestão delegada.

Mais interessante, quer pela novidade, quer por potencialmente permitir a arrecadação de receitas adicionais, é a análise dos pontos i) e ii), referentes à gestão direta e à gestão delegada.

Ambas representam, na verdade, uma mudança de paradigma e uma possível oportunidade para os Municípios: conforme referido supra, poderão significar um novo modo de obtenção de receitas, quer através da internalização dos serviços, quer através da criação de empresas locais prestadoras, permitindo o controlo político e influência dominante sobre um elemento municipal essencial.

Deve sublinhar-se, todavia, que a primeira opção, de gestão direta, implica uma certa sofisticação jurídica e técnica – isto é, a capacidade municipal, ou de agrupamentos (ou figuras similares) municipais, executarem, eles mesmos, essa tarefa, sem prejuízo de poderem,  naturalmente, ser assessorados por técnicos das mais diversas áreas: quer os in-house, quer aqueles que entenda contratar. Leva também, e em bom rigor, quer a um maior controlo sobre o fluxo financeiro, quer a uma muito maior possibilidade de que esse retorno não se perca em intermediários.

A internalização dos serviços por gestão direta permite o controlo autárquico do serviço prestado, embora exija a garantia, sem recurso a outsourcing, de um know how considerável quanto aos termos e condições do serviço a prestar. 

A criação de empresas municipais ou intermunicipais, por sua vez, garantindo a influência dominante do Município, entidade intermunicipal ou associação de Municípios, sobre os destinos da empresa prestadora, apresenta a vantagem de permitir recorrer à capacitação técnica e financeira que entidades privadas concorrentes possam aportar à mesma. 

  • 4

A importância da análise e avaliação económica

Neste novo quadro normativo é da maior relevância que os Municípios façam uma análise detalhada da sua realidade, nomeadamente ao nível de custos atuais e capacidade técnica e financeira para enfrentar desafios desta natureza. Apenas com esta informação a decisão pode ser, por um lado, a correta, e, por outro, defendida e legitimada em qualquer situação em que possa ser questionada, quer política quer juridicamente, acrescendo ainda, o Código dos Contratos Públicos especiais deveres de fundamentação neste âmbito, quer na decisão de contratar, quer na definição do preço, quer na definição do preço anormalmente baixo, quer na definição do modelo concursal, etc…

Este ponto – o elemento político – é também extremamente relevante no sentido em que, face a uma matéria tão importante como a distribuição de eletricidade em baixa tensão, a escolha passa a estar nas mãos dos Municípios, que podem escolher (dentro dos limites legais, naturalmente) o modelo que preferem, isto é, se, vão executar a tarefa internamente (e como o vão fazer), se o vão fazer por delegação em empresa pública (e como o vão fazer) ou, ainda, escolher entregá-la privados através de uma concessão (e, bem assim, a quem o vão fazer, e como vão determinar que esse operador o faça).

É relevante notar ainda que, enquanto as duas primeiras opções se integram, quanto ao específico formato, na autonomia local dos Municípios – não lhes sendo aplicável a Lei n.º 31/2017, de 31 de Maio -, a adoção do formato dos procedimentos concursais tendentes à atribuição da concessão implicam duas alternativas: (i) a adesão ao plano pré-definido pela ERSE, quer quanto à distribuição territorial, quer quanto à sincronização temporal de procedimentos; (ii) um pesadíssimo ónus de fundamentação de “opting out” dessa distribuição territorial e sincronização temporal, implicando a utilização do mesmo detalhe que o regulador.

Neste ponto, notemos ainda a pertinência de pensar e de preparar o enquadramento fiscal deste regime. A questão mais premente, neste momento, é a de saber se devem ou não os municípios, nos casos em que concessionam a distribuição de energia elétrica, liquidar IVA sobre as rendas da concessão cobradas às concessionárias, rendas estas devidas pela exploração da concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão. É de notar que esta questão já mereceu uma pronúncia por parte da Autoridade Tributária e Aduaneira em relação a um caso em concreto, no sentido da não sujeição das referidas rendas a IVA, decisão apoiada em jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e na Diretiva 2006/112/CE, do Conselho, de 28 de novembro de 2006. Trata-se, no entanto, de um caso concreto, pelo que é aconselhável aos municípios procurar obter junto da Autoridade Tributária e Aduaneira uma posição transversal em relação a este tema específico.

  • 5

A importância da Arbitragem neste processo

Os municípios, entidades intermunicipais, áreas metropolitanas e agências de energia com responsabilidades neste processo devem proceder a uma avaliação de impacto ex ante das suas decisões, por forma a disporem de um base informativa de apoio das futuras decisões a tomar em prol do interesse público que visam prosseguir.

Sucede que, conforme já por inúmeras vezes referido pelo OAL, este recebeu muitas “queixas” sobre a falta de informação dos “fundamentais” das atuais concessões, nomeadamente:

  • Falta de inventários detalhados e cadastros fidedignos e atualizados, que inviabilizam o conhecimento rigoroso do valor global do negócio nos municípios;
  • Desconhecimento dos custos reais das componentes de operação e manutenção das suas redes de baixa tensão;
  • Falta de informação acerca dos valores dos investimentos amortizados;
  • Não são conhecidos muitos dos ativos anteriormente entregues à concessionária pelos municípios;
  • Investimentos obrigatórios em sede contratual, mas ainda não executados ou integralmente executados;
  • Existência de situações de abandono de instalações em exploração (exemplo paradigmático são os armários de distribuição);
  • Falta de conservação da rede de iluminação pública;
  • Falta de rigor no relacionamento comercial com os clientes;
  • Falta de qualidade ambiental e de enquadramento da zona urbana onde as instalações elétricas estão inseridas.

Sem conhecer estas alegadas “contingências” transversais a muitas das concessões, é impossível tomar qualquer decisão racional, informada, e fundamentada – recorde-se, como dizíamos, a mudança de paradigma no atual Código dos Contratos Públicos quanto à fundamentação, e o enforcement duríssimo que depois lhe é dado, nomeadamente, pelo Tribunal de Contas. Sem conhecer, como dizíamos, todas as eventuais condicionantes, urge recorrer aos mecanismos legais previstos nos contratos de concessão vigentes e na Lei, os quais remetem para o recurso à arbitragem como meio efetivo de tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

Assim, para que o processo das novas concessões se inicie, é necessário “liquidar as anteriores concessões”, para evitar a “contaminação” das futuras concessões, o que implica uma sentença arbitral para devido esclarecimento das interrogações que parecem persistir em muitas das concessões. Este é outro ponto importantíssimo: colocar uma solução em cima de outra, sem antes arrumar a primeira é, sem qualquer úvida, garantia de problemas algures no futuro e, acima de tudo, uma perda de agilidade tremenda, num momento de grande oportunidade.

 

Nota Final

Este momento representa, na verdade, o maior defining moment dos municípios no século XXI: maior, até, do que o tão afamado processo de descentralização, que sendo extremamente importante, não foi ainda executado na sua plenitude, pelo menos considerando as diferenças entre os diversos municípios do país, a sua localização, o seu capital humano e técnico e, claro, a falta de rendimento para levar a cabo as novas atribuições.

Por tudo o que foi dito, o importante, neste momento, é estudar as várias opções. Não é optar, desde já, por A, B ou C. É investigar, estudar, informar-se, para que se possa tomar uma escolha consciente e beneficiar ao máximo do fim de duas décadas de concessão. Os municípios que mais cedo o fizerem, mais cedo colherão os frutos.

Porto, 29 de outubro, de 2019

Contactos – GACgeral@oal.pt

 

3 – Conferência – A profissionalização do comprador e gestor de contrato, e o impacto da inteligência artificial:

Como é do conhecimento geral, a Associação, Observatório das Autarquias tem estudado, analisado e divulgado as melhores práticas a serem adotadas pelos Gestores do Contrato, pelo que é sempre com grande satisfação vemos cada vez mais conferências e fóruns a abordarem esta temática de fulcral importância – para a monitorização – da despesa pública contratual.

Aconselhamos assim, vivamente, a presença na conferência a “A profissionalização do comprador e gestor de contrato, e o impacto da inteligência artificial”, que o Município do Porto irá realizar no próximo dia 13.11.2019, entre as 09H00 e as 17H00, no Auditório da Biblioteca Municipal Almeida Garrett. (Endereço: Rua de D. Manuel II |Jardins do Palácio de Cristal 4050-239 Porto |Coordenadas: 41° 8′ 53.72″ N, 8° 37′ 36.75″ W).

A entrada é livre mas sujeita a inscrição AQUI.

9H00 | CHECK-IN
9H30 | SESSÃO DE ABERTURA

: Ricardo Valente, Vereador do Pelouro da Economia, Turismo e Comércio, Gestão de Fundos Comunitários

10H00 | PAINEL I

“Resultados do Inquérito”

: Ricardo Silva, Chefe de Divisão Municipal de Compras

“O futuro da função de compras com inteligência artificial”

: Tiago Leite, Senior Manager, Advisory, Government & Public Sector

“As (in)competências do comprador”

: Luís Ferreira, Professor Auxiliar na Universidade de Coimbra

11H00 | INTERVALO
11H30 | DEBATE

Moderação: António Pires de Andrade, Presidente do Conselho Diretivo do Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC)

12H30 | ALMOÇO
14H30 | PAINEL II

“Um caso de profissionalização de compras públicas: o projeto de centralização das compras de energia”

: César Pestana, Presidente da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P. (eSPap)

“Nem tudo são flores: Dez principais erros de governança em compras públicas (e como o Brasil tem dado a volta por cima)

: Renato Fenili, Secretário Adjunto de Gestão do Ministério da Economia (Brásilia, Brasil)

” Sou gestor de contratos profissionais… hein?!”

: Fernando Martins, Diretor de Departamento Municipal de Património

15H30 | INTERVALO
15H45 | DEBATE

Moderação: Dora Assis, Events & Digital Content Manager da Supply Chain Magazine

17H00 | SESSÃO DE ENCERRAMENTO

: Pedro Santos, Diretor Municipal de Finanças e Património

Por último, quanto a esta conferência, não queríamos deixar de endereçar os nossos parabéns aos Sr. Dr. Fernando Martins e Sra. Dra. Maria José Monteiro, por esta organização tão importante para a divulgação das funções dos Gestores do Contrato.

 

4 – Publicação do Livro – Elucidário Administrativo e Tributário:

Aconselhamos a leitura desta obra do Dr. Luís M. Alves e da Dra. Marlene Teixeira de Carvalho, a qual descodifica um dos principais termos em uso pelo legislador administrativo e tributário e pela Administração Pública, enquanto aplicadora do direito.

O livro expõe a matéria em uma bipartição que destaca os conceitos e os regimes legais, por um lado, e apresenta vários esquemas práticos, por outro, pretendendo assim aglomerar o maior número de temáticas possíveis, explanando-as de forma clara, concisa e simples.

Para facilitar a consulta e a pesquisa rápida dos conceitos e regimes legais, estes estão organizados por ordem alfabética, identificados com itálico as remissões legais ou desenvolvimentos e a negrito os conceitos.

Em paralelo, a presente obra conta ainda com um índice remissivo exaustivo, o qual permite explorar mais facilmente todas as matérias abordadas.

Os nosso parabéns aos Autores.

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